TÁTICA DOS ARMADORES PARA A COBRANÇA DE DEMURRAGE DE CONTÊINERES: DESPACHANTES ADUANEIROS NA MIRA.

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Demurrage é o termo utilizado para denominar a cobrança por sobre-estadia de navio. Desde 1850, o ainda vigente Código Comercial, em seu artigo 567, determinava (e ainda determina) que a Carta Partida (contrato de afretamento) deve enunciar “o tempo da carga e descarga, portos de escala quando a haja, as estadias e sobre estadias ou demoras, e a forma por que estas se hão de vencer e contar”.

O contêiner é considerado parte móvel do navio, sofrendo, também, a incidência de demurrage. O artigo 24, parágrafo único, da Lei 9.611/1998, define que “A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem embalagem e são partes integrantes do todo”.

Os armadores se valem de uma estratégia jurídica brilhante para a cobrança da sobre-estadia. Após a chegada da carga no Porto ou Terminal de destino, a liberação de documentos necessários para o desembaraço aduaneiro da mercadoria é condicionada a assinatura do termo de devolução do contêiner (ato patentemente ilegal), que estabelece um prazo máximo para a sua devolução. A demurrage não é prevista no contrato de transporte, ou no Bill of Laden (BL) .

Como parâmetro do estabelecimento do prazo de devolução, alguns armadores utilizam a média do período para a conclusão do despacho aduaneiro de cada região, ou simplesmente um prazo padrão.

Mas qual o motivo da demurrage não estar prevista no contrato de transporte?

A justificativa é simples e denota um alto grau de preparação da assessoria jurídica especializada do armador. Caso a demurrage constasse no contrato de transporte, ou mesmo no BL, seria considerada uma cláusula penal, constituindo-se uma obrigação acessória, ou seja, seria considerada uma punição derivada do descumprimento de parte do contrato de transporte, sendo vinculada a obrigação principal (o transporte). O artigo 412 do Código Civil determina que “O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”. Neste caso, o valor máximo que a demurrage poderia atingir seria o valor do frete (remuneração do transporte).

Para cobrar a demurrage, os armadores criaram um contrato apartado do Bill of Laden (contrato de transporte), chamado “Termo de Devolução de Contêiner”. Essa estratégia cria a (falsa) aparência de que a demurrage não está relacionada diretamente ao contrato de transporte, mas derivaria de um contrato autônomo, com suas próprias cláusulas, não sofrendo, portanto, a limitação de valor imposta à cláusula penal, por se constituir em uma obrigação principal (autônoma).

A sapiência do armador não para por ai. Ao elaborar o Termo de Devolução de contêiner, duas cláusulas chamam atenção. A primeira é a clausula que, quase sempre, vai determinar a competência do juízo da comarca de Santos para julgar as lides derivadas daquele contrato. A segunda é o estabelecimento de responsabilidade solidária por quem assinar em nome do proprietário, ou do consignatário da carga.

A cláusula de eleição de foro, determinando a competência do juízo de Santos (SP) se justifica pelo padrão de julgamento dos juízes de Santos e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Das doze varas cíveis competentes para o julgamento de demurrage na comarca de Santos, apenas uma considera que a cobrança por sobre-estadia é cláusula penal. As outras onze consideram que a cobrança é uma indenização pré-fixada, inexistindo limitação de valor. O TJSP segue entendimento de que a demurrage seria uma indenização. Portanto, uma decisão favorável no TJSP é tida como certo pelo armador.

Outra cláusula que chama a atenção é a que estabelece a responsabilidade solidária do consignatário (autorizado a receber a carga em nome do proprietário), ou de seu representante. Comumente, o despachante aduaneiro é autorizado a receber a carga na qualidade de mandatário (procurador), recebendo a mercadoria e desembaraçando-a junto a Receita Federal.

O despachante aduaneiro nada mais é do que um procurador do proprietário, ou do consignatário. Em regra, não deveria ter responsabilidade solidária, porém, em consonância com o Código Civil, caso assuma expressamente essa responsabilidade, torna-se responsável solidário. Por ser um contrato de adesão, essa cláusula deveria ser considerada nula, pois obriga o despachante a abrir mão de seu direito de responder somente em caso de comprovação de culpa.

O judiciário vem condenando o despachante aduaneiro a pagar a demurrage. Por mais absurdo que seja, os numerosos precedentes decorrem de alguns fatores.

O primeiro ponto a se destacar é a articulação jurídica do armador, por meio de seus advogados especializados, quem tem um ótimo domínio do direito marítimo.

O segundo ponto é o comportamento oposto do dos despachantes que, constantemente, contando com uma acessória jurídica não especializada, que, em regra, acarreta em constantes prejuízos patrimoniais. Destacamos ainda a falta de articulação e união da classe em prol do benefício comum. Ao menos no Pará, a regra e que cada despachante procure resolver “suas demurrages”.

O terceiro ponto é a jurisprudência consolidada no TJSP, que considera a demurrage uma indenização pré-fixada e a responsabilidade solidária dos despachantes aduaneiros. Essas decisões tem grande força no convencimento de outros magistrados, que, influenciados pelos numerosos precedentes judiciais, acabam decidindo no mesmo sentido.

O caminho que está sendo traçado é perigoso e tende a ser muito danoso para os despachantes. O STJ vem considerando que o despachante aduaneiro é responsável solidário e que a demurrage não é uma cláusula penal, mas sim uma indenização. Caso esse entendimento seja transformado em súmula, ou julgado como Recurso Repetitivo, todas as Varas e Tribunais do Brasil serão obrigados a seguir a mesma linha de raciocínio.

A desunião da classe e a insistência dos despachantes em contratar uma advocacia generalista, não especializada na área marítima, favorece a consolidação, junto aos tribunais, dos entendimentos que lhes são prejudiciais, favorecendo ao armador.

A classe precisa se unir e enxergar que a consolidação do entendimento que o despachante aduaneiro é responsável solidário pela demurrage, é extremamente perigoso e, caso venha a se efetivar, condenará vários despachantes a falência.

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Renã Margalho
Professor de Direito Marítimo do CIABA, Coordenador Acadêmico da Pós-Graduação em Logística Portuária e Direito Marítimo do Instituto Navigare (Belém), Advogado, Especialista em Direito Marítimo e Portuário.

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